《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条规定 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
该解释规定的非法性、公开性、利诱性、社会性是认定非法吸收公众存款犯罪事实的基本要素，缺一不可，因此可以从该四个方面进行无罪辩护。
一、吸收资金行为不符合“非法性”
非法性指集资行为人违反国家金融管理法律法规规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种，行为只要符合其中一个标准，行为便具有了“非法性”。两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条规定“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”，此处非法吸收公众存款中的“法”应解释为“国家金融管理法律法规和金融管理法律法规的原则性规定”。根据我国金融管理法的立法现状，我国金融监管法律的主体为监管部门制定的部门规章和规范性文件，虽然法条表述较为模糊，但是应当将地方性的金融政策及部门规章等排除在外。因此，即便吸收存款行为符合其他特征，但是并没有违反前置法规定，都不构成非法吸收公众存款罪。
在司法实践中，司法机关对行为人违反了何种金融法规、未经何种批准的判断和认定并不重视，甚至在认定“非法性”的时候还较为笼统，并没有具体指出行为人吸收存款行为违反了何种行政法律规范，会有认定行为人具有“公开性、利诱性及社会性”，从而便具有了“非法性”的情况，这样判断显然是有问题的。
而并非所有吸收资金的行为都需要经过批准，只有正规的金融机构才需要经过审批从事与银行、保险、证券等正规金融机构一样的储蓄放贷、收取保费、销售股票等金融业务。民间借贷、民间融资双方是普通自然人或者企业单位，并不是金融机构，也并不从事其他的金融业务，因此从前置程序上讲，不需要相关金融主管部门的审批，一些司法机关一律以“未经有关部门批准从事相关活动”为由，将合法的民间借贷、民间融资行为认定为非法吸收公众存款罪，实际上不仅扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，同时也阻碍的民间借贷、民间融资的发展，制约企业的发展。
是否借用合法经营形式是认定行为人“非法性”的又一要素。吸收存款人是否具有真实生产经营项目，是否将款项用于实际生产经营活动，是认定其是否具备“非法性”的要点。如行为人吸收存款用于正常生产经营项目，则用资人不具备“非法性”的特征；反之，行为人吸收存款却没有实际生产经营项目，或者假借他人的生产经营项目，将吸收的存款用于其他地方，那么行为人吸收存款行为则具备“非法性”特征。
【相关案例】2016年1月，李某某等三人筹措成立某资本有限公司，2016年至2018年该公司向非定向借款人吸收存款，共向53人吸收存款23180000元。
【检察院决定】对李某某不起诉
【无罪要点】依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》之规定，非法吸收公众存款罪要求具备“非法性”要件，本案中某资本有限公司系金融试点工作中经省金融办批准成立的公司，现 有证据中无人民银行、银保监会等相关金融管理部门对该公司的性质进行界定，非法性难以认定，故李某某涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足，应当对李某某不予起诉。
二、吸收资金行为不符合“公开性”与“社会性”
“公开性”指的是向社会公开宣传，包括通过互联网媒体、推介会、传单、手机短信等途径，向社会公众公开传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
“社会性”指的是“向社会不特定对象吸收资金”，是非法吸收公众存款罪的特征之一，行为人若未向社会公开宣传，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。行为人是否向社会不特定对象公开宣传，是区分犯罪与否的重要关键。
“公开性”和“社会性”，分别从宣传手段和吸收对象两个方面认定非法吸收公众存款罪的成立条件，二者经常是本罪辩护要点的重中之重，对本罪的认定起着重要作用。非法吸收公众存款罪的“公开性”与“社会性”通常是相伴而生，“公开性”特征是“社会性”特征的应有之义，没有公开性，也就无从谈起社会性，通常情况下，只要进行公开宣传的，即可认为具有社会性。同时，“公开性”和“社会性”两个特征又是两个可以独立成立的条件，具有独立存在的价值，不能互为替代。
公开宣传是公开性的本质，而具体宣传途径可以多种多样。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条第二款仅列举网络、媒体、推介会、传单、手机信息几种公开宣传途径，因为实践中这几种途径比较典型和多发，除了上述途径，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座等形式。但是，对于这些宣传途径，有必要结合公开宣传这一实质进行具体分析，不能认为采取了相应的宣传途径就具备了公开性特征。比如，电话、传真、信函、手机信息等宣传途径既可能面向社会，也可能仅针对特定对象，后者并不属于向社会公开宣传，即不具有“公开性”，同时没有面向社会公众吸收资金，也就不具备“社会性”。
两高一部在2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确指出，集资人以各种方式向社会公布吸收资金的信息，以及在知情的情况下纵容集资信息向社会传播等都属于“向社会公开宣传”的情形。这种情况属于结果的公开，行为人本身根本无法控制消息传播的广泛性，案件的处罚范围也可能不受控制的扩大，存在扩大本罪适用范围的可能。在此种情况下，如果集资人私下向特定人吸收存款，但是这些特定人在集资人不知情的情况下向社会公众进行宣传集资的，则不符合本罪“公开性”的特点，不应当认定为犯罪。
【相关案例】(2019)晋09刑终369号
【无罪理由】其宣传的方式及信息接受人员的范围局限性等因素，亦不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。集资参与人马某、马某某、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。
【法院认为】非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款。该罪要求行为人的行为必须同时具备“向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”等条件。
(一)关于是否向社会公开宣传的问题
本案中，马某、马志峰、李某均在侦查机关有过陈述，称刘某夫妇常来马某经营的汽贸公司，向购车的顾客介绍自己急需资金周转的情况，此外，无其他证据证明刘某有过宣传的行为。首先，考虑到上述三人与本案存在利害关系，其证明内容未得到其他证据的印证，上述证言对于认定刘某对外宣传借款事宜的证明力较为薄弱。其次，“向社会公开宣传”是指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，即使刘某在马某经营的汽贸公司向购车顾客介绍自己急需资金的情况，考虑其宣传的方式及信息接受人员的范围局限性等因素，亦不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。另外，本案中无证据证明马某、李某等人实施了向社会公开宣传的行为，故不存在刘某对于其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。
(二)关于是否向社会不特定对象吸收资金的问题
根据查明的事实，上诉人刘某共向六人借款，其中马某、马志峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。
综上所述，现有证据不能证实上诉人刘某客观上实施了通过公开宣传向社会不特定对象吸收资金的行为，原判认定刘某犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，依法应宣告无罪。上诉人刘某的上诉理由，应予采纳。二审裁判结果 :上诉人(原审被告人)刘某无罪。
三、吸收资金行为不符合“利诱性”
“利诱性”是非法吸收公众存款罪的典型特征，即行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。一般行为人会承诺高额利息作为回报，以此诱骗公众投资人。
但不论是金融机构的营业活动还是合法的民间借贷或民间融资行为，都会承诺还本付息，其本质都有为了获得利益回报的目的，因此不能仅凭承诺还本付息并就认定行为具有非法吸收公众存款的“利诱性”。判断集资行为是否具备“利诱性”时，应以行为本身的“非法性”为前提，因为非法吸收公众存款被认定为刑事犯罪，是因为其“利诱性”并非传统意义上的还本付息，而是带有诱骗性质的高额许诺，承诺支付过高的利率或明显高于一般投资回报率的利息，是为了骗取出资人的借口。如果行为人只是从事正常的借贷、融资、帮助解决短期应急，收取合理利息是合法的民间借贷行为。
总之，支付利息并不是判断民间借贷行为符合非法吸收公众存款罪“利诱性”的唯一充分条件，还需要综合考量用资人是否以高额回报、快速还本付息等投机方式诱骗出资人提供资金。
【相关案例】京海检公诉刑不诉(2018)150号
【基本案情】2013年以来，犯罪嫌疑人周某某在北京市海淀区**街**号**内，以理财产品的名义和有限合伙人投资入股的方式，进行公开推介与资金募集，向社会公众、不特定的对象吸收公众存款，涉案人数70余人，涉案金额2000余万元。
【检察院认为】经审查并退回补充侦查，本院仍然认为北京市公安局海淀分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。具体理由如下：认定构成非法吸收公众存款犯罪，需要同时符合四个条件，即“非法性”、“公开性”、“社会性”以及 “利诱性”。对于前三个性质，本案不存在疑问。首先，被不起诉人周某某未经有关部门批准，借用入伙有限合伙企业的合法形式变相募集资金，属于借用合法形式掩盖非法目的，符合“非法性”的条件；其次，周某某通过林某某利用其客户资源对产品进行宣传、介绍，符合公开传播的形式；最后，林某某宣传的对象是其保险客户，具有对象不特定的性质。但在对“利诱性”的认定上，本案缺少直接和间接证据证明。首先，本案投资人签订的合同中，不存在“还本付息”的相关内容，对于预期年化收益率的表述只是为了确定如果盈利后返利的标准。退一步讲，如果说这一表述还不太明确，但在同一份合同中列明了风险提示，也可以说明被不起诉人周某某的真实意思表示并不是做出“还本付息”的承诺。而且，除合同外被不起诉人周某某还与投资人签署了风险确认函，更能说明问题。其次，在本案中被不起诉人周某某并未与投资人直接接触，故投资人无法指认其行为，而林某某作为唯一的中间人也没有指认被不起诉人周某某要求其进行“还本付息”相关的宣传，故现有证据不足以证明周某某的行为具备“利诱性”的特点。综上，无法判断被不起诉人周某某是否实施了非法吸收公众存款罪的客观行为。
结语：非法吸收公众存款罪在“非法性”上由于缺乏前置法的调整，导致但凡涉及非吸就动用刑法，加之在“公开性”和“社会性”上规定较为模糊，存在扩大本罪适用范围的可能，导致非法吸收公众存款罪“口袋化”倾向越来越严重，因此，深度理解法条，剖析案例，以便于帮助企业家在实践中避免触碰到非法吸收公众存款罪，帮助律师找准辩护方向和辩护点，同时，有利于推动我国司法体制更加完善。（作者：中国行为法学会常务副秘书长、北京企业法治与发展研究会副会长兼秘书长、北京师范大学法学院和北京工商大学法学院校外导师）