论文摘要：中国有句老话“新官不还旧账”是指新上任的官吏对其前任经手的案件不会主动重审，更不会主动翻案，否则会给自己招来麻烦。“新官不还旧账”这种现象在部分单位普遍存在，问题较为突出，究其原因是接任领导政绩观的不正确。也反映了一些领导对工作极端不负责任的心态。偏面认为，前任欠下的债是前任的事，凭什么要让自己来还，政绩和好处前任得了，而留下的烂摊子要自己来摆平。自己费力偿还历史欠账，不但没有好处，还会耽误自己发展政绩的时间和精力。干脆来个置之不理，能赖则赖。近年来，通过变更法定代表人身份方式，规避法院执行措施，谋取不正当利益或损害他人利益的案例不断出现，其危害性足以引起高度重视。笔者撰写本文通过对比分析被执行人变更法定代表人规避执行措施的规制方式与思路，厘清不同规制方式间的争议焦点、产生的原因。在现有立法框架下，规制法定代表人恶意变更的案件范围。以期在现行立法下破解执行难，促进执行工作规范化。
关键词 法定代表人 规避执行 破解途径
本论文共计7085字
一、被执行公司恶意变更法定代表人规避执行识别机制的概述
首先是执行程序中恶意变更法定代表人，逃避义务。其次是被执行公司法定代表人拒绝履行生效法律文书确定的义务。再者是在审判程序中有预谋恶意变更法定代表人，逃避执行程序中的义务与惩罚。
启动模式。恶意变更法定代表人规避执行识别机制的启动模式应为两种：一是依申请执行人申请启动。被执行人变更法定代表人规避执行直接侵害的是债权人利益，因此申请执行人有足够动因启动程序，亦符合权利设立原理。二是由法院依职权启动。规避执行行为侵犯的权利客体为国家司法权，严重损害司法权威。法院在执行中发现规避行为的，应主动启动识别机制。[江必新《切实贯彻认真做好执行工作-在全国法院执行工作电视电话会议上的讲话》载最高人民法院《情况通报》第7期]
裁决机构。对恶意变更法定代表人规避执行行为的判断识别关涉到被执行人的切身权益，部分识别要素可能涉及被执行人和案外人权利的实体争议。因此为了保障被执行人与案件相关人的正当权利和合法利益，法院执行机构应专设规避执行裁决合议庭裁决恶意构成要素，原案件执行员回避。
裁决尺度。恶意变更法定代表人规避执行识别机制应对审执分离原则有限突破，明确执行机构对债务人规避行为在实体上的审查权。当然这种实体审查权是初步的、有限的，并不能以执代审。被执行人或案外人对法院认定规避行为无效或撤销规避行为等审查结论不服的，可以提起异议之诉。
二、对被执行公司恶意变更法定代表人进行规制的意义
在涉诉公司尤其是中小企业作为被执行人的案件中，大多数被执行人并不是完全没有履行能力，而是具有全部或部分履行能力，其变更法定代表人规避执行是否属于应当限制的范畴不能“一刀切”，而需要建立统一的识别机制和判断标准，这在反规避执行制度具有多重价值属性，不仅属于执行程序规则，而且涉及证据规则的范畴。执行程序在实现债权人合法债权与保障债务人正当权益之间应当妥当均衡。因此恶意变更法定代表人识别机制亦应摒弃面强调效率优先的传统观念，坚持效率优先与公平公正相衡平的价值观，使执行程序既能“保障债权实现”，排除权利侵害又“具有社会可接受性”。[余建华《公司频换老板避执行，法院首发禁止变更令》载《人民法院报》2012年3月26曰第1版]
三、对被执行公司恶意变更法定代表人进行规制的过程中遇到的问题
(一)规避执行立法与执法缺乏有效衔接，立法零散。当前虽然各级法院对反规避执行工作十分重视，但对于认定规避执行的标准和规避执行行为的规制方式，我国法律和司法解释对此均未明确规定。虽然《民事诉讼法》第13条首次确立了民事诉讼中的诚实信用原则，法院也出台一些关于制裁规避执行行为的司法解释，但其规定仍比较宽泛。未规定具体认定情形。加之规则缺失。通过变更法定代表人规避执行措施是目前执行实践中常见的规避执行行为。虽然所占比例不大，但性质恶劣，不仅损害了债权人的正当权益，而且增加了执行工作难度，浪费了司法资源。如果不对恶意变更法定代表人行为进行有效规制，将极大损害司法权威。如何遏制债务人规避执行，需要相应的程序法支撑。但目前法律规定缺乏对规制被执行人规避执行的认定程序和相应的证据规则，对原法定代表人是否继续采取执行措施出现不同的裁决思路。
(二)守法意识淡漠，诚信意识缺失。在法律文书生效后，自动履行的比例仍然不高，许多被执行人能拖则拖或者想方设法规避法院执行。而被找来做名义法定代表人的人在获得些许利益的同时，并不知道其中可能存在的法律风险。法定代表人的资格规定较宽松。只要没有《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条规定的几种情形都可以担任公司的法定代表人。《公司法》修改之后，法定代表人可以由经理担任，由于经理的任职条件和程序更加宽松，所以变更法定代表人变得更加容易。实践中公司随意找人充当法定代表人的情况时有发生，而这些人往往对公司状况知之甚少。
(三)目前规定只是对现任法定代表人不履行义务的行为进行惩戒，没有对恶意变更法定代表人本身行为进行责任追究，导致容易出现“替罪羊”；
(四)只在信用、罚款、拘留和刑事责任上追究被执行人及其法定代表人，缺少民事责任的追究手段。
(五)股东自治与股东责任的难以区分。可以发现，为防止规避执行措施，执行机构一般对被执行公司法定代表人变更采取限制性防范措施。但有的认为法定代表人仅是公司管理职位，其是否变更并不会导致公司财产发生变化，更不影响公司对外独立承担民事责任。此外法定代表人变更登记，不是对公司内部自治行为效力的规定，仅是管理性规定，其本质仍属于股东自治的范畴。
(六)[马远斌、钟紫薇《东莞三法院创新行为保全措施保障债务执行，裁定禁止欠债公司变更法定代表人》载《人民法院报》2014年5月16日第4版]法定代表人民事责任与退出条件不平衡。我国《民法通则》、《民事诉讼法》等均规定法定代表人代表公司行使职权、代其起诉应诉，开展诉讼行为的法律效力，在公司不履行生效法律文书义务时，可对其法定代表人采取罚款、拘留的民事责任。然而当前我国对于法定代表人资格的规定相对宽松。相关法律没有针对涉诉法定代表人“退出”或“变更”作出相应规定，也未对涉诉法定代表人恶意侵害债权人、其他合法权益人情形的明确规定。
(七)效率优先与公正优先存在冲突。执行与审判有着不同价值追求。在审判程序中，司法者必须不偏不倚、恪守中立，而强制执行属于单方、主动行为，在价值取向上更注重效率，必然带有强烈的职权主义色彩。近年来司法实务中一旦涉及具体的执行事项，执行机构往更倾向于效率优先而忽视程序公正。就识别机制缺失下规制法定代表人变更的这一问题而言，法院坚持效率优先牺牲公正价值的取向主要表现为1、执行机构直接禁止被执行人变更登记法定代表人。2、执行裁决部门恶意变更法定代人规避执行的司法认定与规制路径行认定“原法定代表人”属于“影响债务履行的直接责任人员”而对其继续适用执行强制措施。笔者认为对规避执行行为的处理方式反映了不同执行理念的冲突。然而无论学术界还是实务界均已认识到这一规避执行行为带来的是判决确定权利的不能实现，而对规避执行的“乱规制”必然会致使新增权益的再次侵害。
(八)法定代表人退出限制机制缺乏。当前关于公司法定代表人的规定都是从进入角度出发的，没有规定现法定代表人在何种情况下不能退出法定代表人身份。在工商登记部门审查时，也只审查内部变更手续是否齐全。这就给部分诚信缺失的公司法定代表人逃避法律制裁提供了合法的渠道。[师安宁《公司自治与行政许可》载《人民法院报》 2011年10月17日第7版]
(九)司法拘留等强制措施的适用范围存在限制。适用对象仅停留在单位的主要负责人或者直接责任人员，而脱去法定代表人外衣的实际控制人却无法归入这两类人员中。现行规定也没有将恶意变更法定代表人规定为拒不履行的情形，因此无法对其采取司法强制措施。
四、对被执行公司恶意更换法定代表人行为进行规制的建议
(一)完善制度，充分追究违法法定代表人的刑事责任。刑事责任是最重的责任，具有强大的威慑力，应充分适用刑法，追究当事人的刑事责任。追究当事人拒不执行裁判罪有公诉与自诉程序，但具体操作规定尚不完善。如法院具备什么条件应移送公安机关；如何调动法院移送及公安机关受理的积极性；如何监督；自诉案件中当事人取证能力较弱，执行法院应如何配合刑事程序的调查取证等。为加大打击力度，可适度放宽认定拒绝执行裁判罪的条件。
(二)应将失信公司的法定代表人单独列入失信人名单。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》规定，列入失信人名单对象只限于被执行人，法定代表人不属被执行人，不能列入失信人名单，只属记载和公布失信被执行人名单信息内容之一。现行规定区分了法人与法定代表人的不同主体，只追究法人的责任，并未追究其法定代表人的责任。根据《失信规定》第1条规定，失信行为是指被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务行为。如伪造证据、隐匿、转移财产、违反财产报告制度等。法定代表人失信损害了其代表的法人利益，也损害了申请执行人利益，更侵害了社会诚信制度。同时《民法通则》第49条规定，法人具有从事法律禁止的活动，损害国家利益或社会公共利益等法定情形，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。法定代表人失信侵害了司法制度和社会诚信制度，其法定代表人也应承担相应责任实务中，申请执行人往往要求法院将法定代表人也列入失信人名单中，但不符合目前规定。为了打击未诚实履行诉讼义务的法定代表人，应修改目前规定，将法定代表人单独列入失信人名单，进行相应惩戒，促使其履行义务。合理合法，也顺应了社会的要求。与此同时禁止失信名单中的法定代表人新任法定代表人。失信人包括失信人法定代表人已丧失信用，不再适合新任法定代表人。《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条关于企业登记机关不予核准登记的情形中，应增加失信人名单中的法定代表人不予核准登记为新任法定代表人，直至其从失信人名单中删除为止的规定。此举也可防止失信被执行人法定代表人到其他法人担任法定代表人。[肖建国《审执关系的基本原理研究》载《现代法学》 2004第5期]
(三)明确前任法定代表人仍负有协助执行义务。变更后的法定代表人往往是不知情且无财产的个人，法院即使追究其责任，亦起不到实质作用。案件纠纷往往是前任法定代表人前行为引起或有关联的，其更了解案情和掌握情况，应继续承担协助案件执行的义务，不能一走了之。当事人也可以在诉讼中向人民法院申请或人民法院依职权禁止一方当事人变更法定代表人。[陈卫东《程序正义之路》(第二卷)法律出版社2005年版第480页]根据《公司法》、《企业法人的法定代表人登记管理规定》等规定，是否变更法定代表人是法人内部管理行为，由法人自由决定，工商部门核准登记即可。因为禁止当事人变更法定代表人的有相关法律依据《民事诉讼法》第100条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
(四)强化审执程序协同性，共同打压失信行为的生存空间。限制债务人行为，保障“判决得以执行”，但目前适用率很低。在审判阶段对于连续资不抵债的债务人，可以利用行为保全，防止其恶意变更法定代表人。变更法定代表人是否会导致“判决难以执行”，需要债权人提交书面申请，对于符合识别要素，必要时可以裁定禁止债务人变更法定代表人，符合行为保全立法本意。但司法解释没有明确二审或者审判与执行程序的衔接过程中是否可以进行行为保全。笔者认为参照财产保全司法解释，禁止变更法定代表人的保全裁定可适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”和“法律文书生效后到申请执行前”等时间阶段。由于变更法定代表人规避执行行为不可能发生在一审立案前。因此行为保全只有诉讼中保全情形，其是否需要提供担保以及担保的数额，应由法院在审查时综合多种因素进行考量，根据具体案情决定。通过拓宽行为保全适用，防范原法定代表人规避执行责任,恶意变更法定代表人。
(五)慎重采取对法定代表人变更登记的直接限制。在现行立法下，执行机构尚不能直接裁定禁止被执行人变更法定代表人。但出于规避目的而恶意变更行为，执行机构应结合恶意规避的认定因素进行审查，对于“原法定代表人”仍为被执行公司实际控制人或者“原法定代表人”符合影响债务履行条件的，法院应继续采取强制措施，同时重点关注变更法定代表人行为是否伴有分立公司、转移财产等行为，通过抽丝剥茧、顺藤摸瓜，査证规避执行证据，区分情况加以认定。同时将“影响债务履行的直接责任人员”的扩充理解被执行人为单位的，执行措施的适用人员范围，除了其法定代表人、主要负责人外，还包括“影响债务履行的直接责任人员”。但哪些人属于“影响债务履行的直接责任人”在实务中如果对人员范围适用过窄，可能会制约债权的实现；适用过宽，则又可能造成对与债务履行不相关人员合法益的不适当侵害。考虑到限制出境等措施的目的主要是促使被执行人履行债务，部分法院结合情节将诸如财会人员、秘书、董事等均列入“影响债务履行的直接责任人”在公司已资不抵债情形下，法定代表人恶意变更后的“原法定代表人”是否属于“影响债务履行的直接责任人”，实务中只要该人出境将使被执行人无法履行或者严重影响债务履行，即可限制其出境。笔者认为“原法定代表人”清楚被执行公司的经营状况、盈利能力或者公司优质资产的转移情况如果其存在恶意规避限制出境、限制高消费等执行措施的故意，对其继续适用执行措施有利于促使被执行人履行义务。
(六)理顺反规避执行程序中当事人证明责任分配。《民事诉讼法》未对执行程序中的证据问题单独规定，最高人民法院在执行程序的证明责任分配问题上态度较为模糊。仅从法律条文看，法院应依职权调查取证，但地方的证据规则更注重让当事人负主要的举证责任这并不符合执行程序的功能与价值。特别在被执行人可能存在规避执行行为时，“谁主张，谁举证”证明规则不但不利于实现申请人的债权，甚至危及其合法权益。笔者认为在被执行人履行能力问题上，应区别于审判程序，探索符合执行程序特点的证明规则。由法院负主要的查证责任，债务人负财产如实申报义务，债权人负提供线索的协助义务，相关证据亦由法院依职权查证。“原法定代表人”就限制出境等强制措施提出执行异议、复议时，被执行人应对其变更法定代表人无过错以及对债务履行无实质影响承担举证责任。[赵培元《对债务人规避执行的法律思考》载《人民司法》2011年第5期、李昙静《规避执行行为及对策研究》载《法律适用》2011年第5期]
(七)明确涉诉法定代表人责任的审视。在恶意变更法定代表人规避执行的案件中，绝大多数法定代表人同样具备股东身份，甚至是公司的实际控制人，其应当对公司经营和公司涉诉债务履行负有更多的义务和责任。即便不具有股东身份的法定代表人基于法律授予的诉讼代表权，亦应承担配合法院诉讼、执行的义务。无正当理由和充足证据，涉诉被执行人恶意变更法定代表人规避执行应受到规制。
(八)明确执行程序中的适用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第168条关于财产保全措施与执行措施之间的衔接规定，保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进行执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。同理，审判程序中作出禁止变更法定代表人保全裁定，进入执行程序后依然生效。但反过来，在执行程序中应根据《民事诉讼法》第100条保全规定作出禁止行为措施。《民事诉讼法》执行措施中责令或限制被执行人的行为仅有第241条和255条，即责令报告财产和限制出境，并没出规定限制被执行人变更法定代表人的行为措施。实务中，已有法院根据上述规定作出禁止被执行人变更法定代表人的探索。恶意变更法定代表人、拒绝履行法律义务，情节严重导致生效法律文书无法执行的法定代表人，可追加其为被执行人，承担连带清偿责任。人民法院可以根据情节通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息、将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报，对法定代表人可以给予行政处分、罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时在执行中关注被执行人法定代表人的情况。对于对外欠债较多，信誉不佳，或者有过恶意变更法定代表人情况的公司，应给予重点关注，防止其突然变更法定代表人。加强与工商登记部门的联系和配合。在被执行人有可能变更法定代表人的情形下，及时向工商登记部门发出协助执行通知书，要求协助停止被执行人的法定代表人的变更。在审理阶段，如有以上情形，应及时“冻结”法定代表人的变更手续。[廖中洪《民间间接强制执行比较研究》中国检察出版社2013年版]
(九)加强法律宣传和教育力度。使得社会公众提高对拒不履行义务法律后果的认识。尤其对于公司一般工作人员，一旦成为“木偶”法定代表人，就会面临代人受过的法律后果。使公司和实际控制人无法律空子可钻。
结语
在我国诚信依然面临诸多问题的情况下，为防止恶意变更法人代表，逃避责任，限制诉讼中法人变更法定代表人的权利行使，对维护社会诚信、保障判决顺利执行和当事人利益有重要意义。
注释
1、江必新《切实贯彻认真做好执行工作-在全国法院执行工作电视电话会议上的讲话》载最高人民法院《情况通报》第7期
2、余建华《公司频换老板避执行，法院首发禁止变更令》载《人民法院报》2012年3月26曰第1版
3、马远斌、钟紫薇《东莞三法院创新行为保全措施保障债务执行，裁定禁止欠债公司变更法定代表人》载《人民法院报》2014年5月16日第4版
4、师安宁《公司自治与行政许可》载《人民法院报》 2011年10月17日第7版
5、肖建国《审执关系的基本原理研究》载《现代法学》 2004第5期
6、陈卫东《程序正义之路》(第二卷)法律出版社2005年版第480页
7、赵培元《对债务人规避执行的法律思考》载《人民司法》2011年第5期、李昙静《规避执行行为及对策研究》载《法律适用》2011年第5期 8、廖中洪《民间间接强制执行比较研究》中国检察出版社2013年版
作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院
论文独创性声明
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