【基本案情】
2015年至2018年间，被害人翟某某、沙某某等人以房产的剩余价值为抵押，签订高于实际借款金额的借款协议后，通过某某公司和分公司向被告人宗某某、王某某、禹某某等人借款，并至公证处进行了公证。后被告人王小某（某某公司实际经营人）、陈某某（公司员工）、赵某某（分公司实际经营人）伙同被告人宗某某、王某（公证员）、葛某某（律师）、夏某某（分公司经营人）等人虚构借款人的真实借款数额、隐瞒借款人支付利息的真相，采用篡改公证书数额、伪造借条、银行转账凭证、指使证人作伪证等手段，以宗某某、王某某、禹某某等人的名义向公证处申请执行公证文书或向法院提起民事诉讼32起。通过强制执行借款人借款时用于抵押的房产，占有被害人翟永忠、沙玉平等人借款本金之外的人民币700余万元。
【分歧意见】
第一种意见认为：被告人王小某等人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的借款协议，并办理房产抵押。后通过虚增借贷金额，伪造银行流水，隐瞒收到利息及实付本金等方式形成虚假债权债务，再借助诉讼和法院强制执行手段非法占有被害人财物，依法应认定为“套路贷”犯罪。最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。诈骗罪的法定刑高于虚假诉讼罪，因此，应当以诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为：被告人王小某等人伪造证据通过诉讼、执行获取他人财物的行为，属于以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，应以虚假诉讼罪追究刑事责任。
第三种意见认为：被告人王小某等人伪造证据通过诉讼、执行获取他人财物的行为，属于“部分篡改型”虚假诉讼行为，应以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,妨害作证罪等犯罪定罪处罚。
【评析】
笔者倾向于第三种意见。其理由如下：
一、被害人非因欺诈行为产生错误认识而“自觉自愿”处分财产，不符合诈骗罪的构成要件
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观上表现为使用欺诈方法使被害人陷入错误认识之后“自觉自愿”处分自己财产的行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而“自觉自愿”处分财产，就不成立诈骗罪。
毋庸置疑，本案中，被告人王小某等人存在非法占有他人财物的主观故意，具有诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的借款协议、通过虚增借贷金额、伪造银行流水、隐瞒收到利息及实付本金等方式形成虚假债权债务、指使他人作伪证、借助诉讼和法院强制执行手段非法占有被害人财物的行为。但是，王小某等人通过虚构事实、隐瞒真相提起民事诉讼，欺骗的对象是审判机关，而不是被害人；使之产生错误认识的是审判机关，也不是被害人；被害人交出财物、被处置财物是因法院裁判和强制执行，而不是“自觉自愿”。由此可见，被告人王小某等人通过伪造证据骗取法院民事裁判占有被害人财物的行为，既侵犯了被害人的财产权，又妨害了司法机关的正常司法活动，而且侵犯了司法秩序。因此，被告人王小某等人通过伪造证据骗取法院民事裁判占有被害人财物的行为，不符合诈骗罪的构成要件。
二、以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，应以虚假诉讼罪追究刑事责任
行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈。特别是以捏造的事实提起民事诉讼，将妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，行为人主观恶性大，具有严重社会危害性，但是，2015年8月29日前，刑法对此没有明确的处罚规定。由于虚假诉讼与诈骗两者都具有捏造事实、虚构事实或者隐瞒真相而占有或变相占有他人财物的特征，司法实践中，部分司法机关拟适用法律类推以诈骗罪定罪处罚，并逐级请示。对此，2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室对山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》作出答复（《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》〔2002〕高检研发第 18号）：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任”。此后,2006年4月18日最高人民法院研究室《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》(法研〔2006〕73号)中明确,审理此类案件时可参酌适用上述最高检答复的规定。据此，通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为，一般情况下应当依照民事诉讼法的有关规定作出处理；尽管行为人主观恶性大，具有严重社会危害性，但罪刑法定是刑法最重要的基本原则，某一行为在刑法上有相应的处罚规定，才能对其定罪处罚。在刑法尚无明确处罚规定的情形下，应当坚持罪刑法定原则，不得随意适用法律类推，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
2015年8月29日通过并于2015年11月1日起开始施行的刑法修正案（九）规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，作为修正后的刑法第三百零七条之一第一款。2015年10月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》明确将“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”行为规定为虚假诉讼罪。2015年10月19日最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释第七条规定：“ 对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定”。根据上述规定，2015年10月31日之后，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，应当以虚假诉讼罪定罪处罚。
三、“部分篡改型”虚假诉讼行为，应以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,妨害作证罪等犯罪定罪处罚
2018年9月27日,最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。《解释》将虚假诉讼罪仅限于“无中生有型”的虚假诉讼行为。《解释》第一条明确,刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的行为，并列举了七种情形。根据其列举的七种情形可知，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构;“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法律关系、虚构民事纠纷,两者必须同时具备、缺一不可。同时《解释》第一条第二款将司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然起诉要求原债务人履行债务的情形,“以捏造的事实提起民事诉讼”论。该“隐瞒真相”的行为，属于消极的捏造事实行为,其社会危害性与积极的捏造事实行为并无实质不同,故有必要通过刑罚手段予以惩治。但对于“部分篡改型”虚假诉讼行为,即民事法律关系和民事纠纷客观存在,行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为,《解释》没有将其纳入刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。之所以如此规定，是因为司法实践中,在民事诉讼过程中违反诚实信用原则的原因比较复杂,对“部分篡改型”虚假诉讼行为一般可以通过承担败诉后果、给予司法处罚使其受到制裁，从而保证坚持刑法谦抑性、合理控制刑事打击面,保障刑事处罚与司法处罚合理衔接，避免架空民事诉讼法的相关规定,为司法处罚留有空间,形成刑事处罚与司法处罚合理衔接的层次关系。
结合本案，涉案借款存在将高于二分的利息和首月利息预先扣除、收取保证金和平台费（手续费）等不合法情形而导致借款人（被害人）实际到手借款数额少于借款合同记载的数额，又由于借款人（被害人）是以房产的剩余价值为抵押，为了参与执行分配时争取保本赢利，被告人出于诉讼策略的考虑,确实存在虚构借款人的真实借款数额、隐瞒借款人支付利息的真相，采用篡改公证书数额、伪造借条、银行转账凭证、指使证人作伪证等手段，向公证处申请执行公证文书或向法院提起民事诉讼的情形。但被害人所欠债务没有全部清偿，且按照约定已经逾期，即民事法律关系和民事纠纷客观存在,不是无中生有、凭空捏造和虚构事实；也不具有《解释》第一条第二款所指的隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的,“以捏造的事实提起民事诉讼”论的情形。被告人王小某等人对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为,属于“部分篡改型”虚假诉讼行为，不构成虚假诉讼罪。因被告人王小某等人不符合刑法第三百零七条之一第一款规定的虚假诉讼罪的构成要件，必然不存在刑法第三百零七条之一第三款、《解释》第四条规定的择一重处问题。
《解释》第七条规定，采取伪造证据等手段篡改案件事实,骗取人民法院裁判文书,构成犯罪的,依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。该项规定与最高检《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》一致，从而证明刑法修正案(九)增设虚假诉讼罪后,最高检《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》仍然有效，但效力仅及于虚假诉讼罪以外的情形,主要是“部分篡改型”虚假诉讼行为。 为此，对被告人王小某等人伪造证据通过诉讼、执行获取他人财物的“部分篡改型”虚假诉讼行为，应以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,妨害作证罪等犯罪定罪处罚；而不能以诈骗罪、虚假诉讼罪追究刑事责任。